Zijn oude langstlevende testamenten nog geldig?
Veel Nederlanders, die thans in Spanje wonen, hebben destijds (voor 1 januari 2003) in Nederland testamenten laten opmaken, bijvoorbeeld toen men ging trouwen, en er kinderen geboren werden.

Op 1 januari 2003 is het nieuwe erfrecht in werking getreden. Er is nogal wat veranderd.
Als u vóór 1 januari 2003 'testamenten op het langstlevende' heeft gemaakt, rijst de vraag of deze oude testamenten nog geldig zijn. Het antwoord op deze vraag is ondubbelzinnig: ja!

De testamenten blijven geldig. Maar dat wil niet zeggen dat het niet verstandig is om te kijken wat voor soort testamenten u heeft. Vóór 2003 werden er namelijk twee varianten 'testamenten op het langstlevende' gemaakt.

Testament ouderlijke boedelverdeling
De ene variant is het 'testament ouderlijke boedelverdeling'. Dit testament werkt ongeveer net zo als de nieuwe wettelijke regeling (deze heet vanaf 1 januari 2003 de 'wettelijke verdeling'). Op grond van deze regeling krijgt de langstlevende alle goederen in eigendom (waartegenover hij ook de schulden voor zijn rekening moet nemen). De kinderen krijgen een vordering in geld op de langstlevende ter grootte van hun kindsdeel. De kinderen kunnen hun deel in beginsel pas opeisen als de langstlevende is overleden. Als er in uw oude testamenten naar artikel 1167 wordt verwezen, kunt u er zeker van zijn dat het een 'testament ouderlijke boedelverdeling' is. Dat was vóór 1 januari 2003 namelijk hét artikel uit de Erfrechtwet op grond waarvan dit testament gemaakt kon worden.

Vruchtgebruik testament
De andere variant is het 'vruchtgebruik testament'. De langstlevende krijgt niet de eigendom van de erfenis, maar alleen het vruchtgebruik. Dat betekent dat de langstlevende bijvoorbeeld de rente krijgt van geld op de bank en het woongenot van een woning (daartegenover moet de langstlevende de hypotheekrente betalen als er nog een hypotheekschuld is). De kinderen zijn dus al eigenaar. Hun zogenaamde 'blote eigendom' groeit aan tot volle eigendom als de langstlevende overlijdt. Het vruchtgebruik houdt dan namelijk op. Als er in het testament wordt gezegd dat "aan mijn echtgenoot het vruchtgebruik toekomt" of een soortgelijke zin, dan kunt u er zeker van zijn dat het een 'vruchtgebruik testament' is.

Fiscale regelgeving
In de fiscale regelgeving heeft de wetgever voor een eenvoudige oplossing gekozen als de 'wettelijke verdeling' of het daarop lijkende 'testament ouderlijke boedelverdeling' van toepassing is. Voor het 'vruchtgebruik testament' heeft de wetgever niets geregeld. Dit betekent dat de gevolgen daarvan vrij complex zijn.

Bij het 'testament ouderlijke boedelverdeling' is alles zoals gezegd goed geregeld: voor de inkomstenbelasting gaat de wet ervan uit dat de langstlevende alles in eigendom heeft en dat de kinderen niets bezitten. Dat betekent dat er voor de langstlevende fiscaal niets verandert ten opzichte van de situatie dat de echtgenoot nog leefde. De kinderen hoeven hun erfdelen niet op te geven in de zogenaamde box 3 van de inkomstenbelasting. Dit voorkomt dat zij inkomstenbelasting moeten betalen over een erfdeel dat zij nog niet kunnen opeisen (ook wel genoemd een erfdeel 'op papier').

Dit is anders bij het 'vruchtgebruik testament'. Voor de langstlevende kunnen onder bepaalde voorwaarden de fiscale gevolgen gelijk zijn aan de situatie dat de echtgenoot nog leefde. Maar voor de kinderen kan dit testament nadelige gevolgen hebben omdat zij wel met inkomstenbelasting belast worden voor hun erfdeel, ook al kunnen ze dit - net als bij het 'testament ouderlijke boedelverdeling' - nog niet opeisen.

Andere nadelen vruchtgebruik testament
Daarnaast heeft het 'vruchtgebruik testament' de volgende nadelen.

-De positie van de langstlevende is minder sterk dan bij het 'testament ouderlijke boedelverdeling': de kinderen moeten bij het 'vruchtgebruik testament' in veel gevallen, zoals bij verkoop van het huis, meetekenen. Als één van de kinderen dwars gaat liggen, kan het 'vruchtgebruik testament' een vervelende uitwerking hebben!

-De uitvoeringskosten van een 'vruchtgebruik testament' zijn hoger dan bij een 'testament ouderlijke boedelverdeling': bij een 'vruchtgebruik testament' moet er een aparte notariële akte met afgifte van het vruchtgebruik komen, terwijl bij het 'testament ouderlijke boedelverdeling' de langstlevende automatisch eigenaar wordt van de goederen!

-In de gevallen dat in het 'vruchtgebruik testament' niet de zogenaamde 'verteringsbevoegdheid' is opgenomen, is de langstlevende niet bevoegd het vermogen op te maken. Als bijvoorbeeld de langstlevende het geld nodig heeft voor zijn verzorging of voor onderhoud van het huis, is dit niet zomaar toegestaan. De langstlevende heeft immers alleen maar vruchtgebruik. Bij het 'testament ouderlijke boedelverdeling' is dit heel anders: de langstlevende heeft de bevoegdheid alles op te maken, zonder dat de kinderen daar wat aan kunnen doen. Dat betekent dat de kinderen pas aan bod kunnen komen bij het overlijden van de langstlevende. Zij zullen moeten afwachten of er nog wat over is!

In sommige gevallen is het mogelijk om na het overlijden de nadelige fiscale gevolgen van een 'vruchtgebruik testament' te voorkomen. Voorwaarde is dan wel dat de langstlevende naast de kinderen tot erfgenaam is benoemd en dat alle kinderen meewerken aan een andere uitwerking dan in het testament is bepaald. Nadeel blijft wel dat hier meer uitvoeringskosten aan kleven.

De fiscale en andere nadelen van het 'vruchtgebruik testament' kunt u voorkomen door een nieuw testament te maken. U kunt in het nieuwe testament aansluiten bij de 'wettelijke verdeling', zodat net als bij het 'testament ouderlijke boedelverdeling':
-er een eenvoudige en gunstige fiscale uitwerking is;
-u weinig uitvoeringskosten hoeft te maken;
-de positie van de langstlevende zo sterk mogelijk is.

Bewerkt door mr Samuel C.R. Totays uit Bron: Notariële Nieuwsflits maart 2006 / AGW-notarissen Leeuwarden